Obrigação de fazer - Outorga de escritura e baixa de hipoteca - Inadmissível a recusa da instituição financeira em cancelar o gravame hipotecário - "a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula STJ 308) (TJSP)

Diário das Leis - Ano XXX - nº. 18 - Jurisprudência

OBRIGAÇÃO DE FAZER - OUTORGA DE ESCRITURA E BAIXA DE HIPOTECA - INADMISSÍVEL A RECUSA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CANCELAR O GRAVAME HIPOTECÁRIO - "A HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO, ANTERIOR OU POSTERIOR À CELEBRAÇÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, NÃO TEM EFICÁCIA PERANTE OS ADQUIRENTES DO IMÓVEL" (SÚMULA STJ 308) (TJSP)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 994.05.039998-5, da Comarca de Marília, em que são apelantes Sancarlo Engenharia Ltda., José Carlos Olea, Lea Maria Pereira Olea e Carlos Frederico Pereira Olea sendo apelado Gilberto Antônio Bincoleto.

Acordam, em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao Recurso. V.U., de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores José Joaquim dos Santos (Presidente sem voto), Roberto Solimene e Sebastião Carlos Garcia.

São Paulo, 01 de julho de 2010.

 Paulo Alcides, Relator

Obrigação de fazer. Outorga de escritura e baixa de hipoteca. Alegação de impossibilidade da outorga tendo em vista a recusa da instituição financeira em cancelar o gravame hipotecário incidente sobre o bem. Inadmissibilidade. Inteligência da Súmula 308 do STJ. Multa diária. Redução indevida. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Sancarlo Engenharia Ltda contra a r. sentença (fls. 51/55),declarada às fls. 60 e 89, cujo relatório é adotado, que julgou procedente o pedido da ação de execução de obrigação de fazer movida por Gilberto Antônio Bincoleto, para determinar a outorga da escritura de venda e compra ao autor no prazo de 60 dias, sob pena do pagamento de multa.

Após considerações sobre a decisão, pede sua reforma, alegando, preliminarmente, carência da ação, bem como a ocorrência de litisconsórcio passivo necessário. No mérito, sustenta a impossibilidade de outorga da escritura em razão da existência de hipoteca sobre o imóvel, providência esta que somente pode ser levada a efeito depois da quitação da referida garantia real junto à Caixa Econômica Federal (fls. 61/68).

O recurso foi processado em seus regulares efeitos (fl. 93).

Apresentada contra-razões (fls. 99/102).

É o breve relatório.

Inicialmente, observo que as alegadas matérias prejudiciais ao exame do mérito são totalmente despidas de amparo jurídico, razão pela qual merece ser mantida in totum a r. decisão proferida pelo d. Magistrado a quo, pelos seus próprios argumentos: "A preliminar de carência da ação não merece acolhimento, na medida em que o meio utilizado pelo autor é adequado para a efetivação de seu direito.

Ora, a lei fornece inúmeras vias concorrentes para a efetivação de um direito, devendo o autor optar por uma delas. É o que acontece, por exemplo, quando se opta pela utilização do procedimento sumário no juízo comum ou sumaríssimo nos juizados especiais.

No presente caso, poderia o autor propor a presente ação, propor ação de adjudicação compulsória ou propor ação para obtenção de sentença substitutiva de declaração de vontade; o que torna o presente meio adequado para satisfazer seu direito.

Melhor sorte não resta à terceira preliminar. Não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário, já que não existe lei obrigando a CEF a participar deste feito e também não é obrigatória a sua participação devido a natureza da relação jurídica existente. Tanto isto é certo que, se ela não figurou no compromisso de venda e compra, não deve figurar no contrato definitivo.

Além disso, não tem a ré direito de regresso contra a CEF, motivo pelo qual está impedida de utilizar o instituto da denunciação da lide, como parece pretender" (fl. 53).

No mérito, segundo consta, o apelado ingressou com a presente ação com o intuito de obrigar a ora apelante a lhe outorgar a escritura definitiva do imóvel descrito e caracterizado na petição inicial, sob pena de pagamento de multa diária.

A apelante, em contrapartida, sustentou a impossibilidade de outorga da escritura em razão da existência de hipoteca sobre o imóvel, providência esta que somente pode ser levada a efeito depois da quitação da referida garantia real junto à Caixa Econômica Federal.

Ao final a ação foi julgada procedente por considerar o MM. Juiz sentenciante que "No mérito nada foi alegado, motivo pelo qual não se desincumbiu a ré do ônus da impugnação específica dos fatos, presumindo-se verdadeiras as alegações do autor" (fl. 54).

Bem de ver que a sentença analisou as questões suscitadas de modo a agasalhar a situação de conformidade com o que dispõe a legislação.

A alegação apresentada pela recorrente não procede, sendo aplicável ao caso a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça que estabelece: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

Nessa esteira, vale a pena colacionar o entendimento do ministro Ruy Rosado de Aguiar sobre o tema: "A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvelgarante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade do devedor; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre os direitos decorrentes do contrato de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado (art. 22 da Lei 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses dos terceiros adquirentes de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição, que tendo financiado o projeto de construção perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação especifica desse negócio." (Resp 239.557/SC de 07/08/00, Revista do Superior Tribunal de Justiça, Ed. Consulex, 139, pág. 367).

Assim, o direito real dado em garantia pela apelante à Caixa Econômica Federal não pode obstar o direito da autora de, como proprietária do imóvel já quitado por ela, receber a escritura do mesmo.

Quanto ao valor da multa diária, fixado em R$ 100,00, inexiste azo para seu cancelamento ou redução, devendo ser aplicada à espécie o que foi decidido por ocasião do julgamento de agravo de Instrumento n° 470.230.4/8 (1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 16/1/07), de que foi relator o Preclaro Desembargador Elliot Akel:

"O valor da multa diária em caso de descumprimento da obrigação reconhecida na sentença deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória' (CPC Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, 3ª ed., RT, p. 673). O Juiz não deve ficar com receio de fixar valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação na forma específica.

Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz' (ob. cit.)".

Destarte, irreparável a r. decisão, que fica mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Paulo Alcides Amaral Salles, Relator